前不久，最高人民法院对“陈麻花”商标（13488202号）争议案作出(2021)最高法行再255号再审判决，认为“陈麻花”不构成麻花类商品的通用名称，但基于相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，“陈麻花”商标申请注册时已不具备商标应有的识别功能，故构成商标法第十一条第一款第三项“其他缺乏显著特征的标志”，不得作为商标注册。
判决作出后，引发社会广泛关注，热议未止。有观点认为最高院的判决起到定分止争的作用，“陈麻花”商标被无效，谁都可以用陈麻花。部分知识产权业内人士则惊叹结局出人意料。还有一些消费者看过报道后，感到困惑：“这样的话，还有正宗的“陈麻花”了吗？”
说到底，根源就在于：
“陈麻花”究竟是注册人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下称“陈麻花公司”）独家创造的，还是磁器口众多商户共同创造的?
“陈麻花”商标注册人首先使用而产生知名度的商标，为何被认定缺乏显著性？
为厘清相关判决理路，本文对涉案裁判文书及相关事实进行研读、调研，梳理出相关值得探讨的问题，以期对商标显著性的认定做进一步分析。
到底谁先使用“陈麻花”出的名？
根据北京高院二审判决（（2019）京行终9347号）记载，“陈麻花”商标注册人陈麻花公司提交的证据可以证明，其法定代表人陈昌银早在2000年，便开始使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌。最高院判决则记载，互旺公司等无效申请人提交的证据显示，在2001年至2004年，至少有“重庆古镇陈记麻花店”、“重庆市沙坪坝区陈稳健麻花店”、“重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花店”等麻花经营者在重庆市磁器口使用包含“陈”和“麻花”的字号。
那么，到底是谁最先开始使用“陈麻花”呢？其他人又是在什么时候开始使用的呢？
笔者进一步调研发现，重庆市地方志办公室于2021年7月19日发布了一篇“磁器口陈麻花”志，记载“陈麻花品牌的创始人陈昌银的麻花制作技艺传承于他爷爷——陈景洪”“因其创始人为陈昌银，又称陈昌银麻花，俗称‘陈麻花’”。
事实上，1998年磁器口被国务院确定为重庆传统文化历史街区后，重庆市沙坪坝区对磁器口进行保护开发，引进民间风味小吃、传统工艺品等经营项目，2000年陈昌银在磁器口开设第一家以“古镇陈麻花”为字号的店铺，2002年取得“陈麻花经营部”营业执照，2003年在重庆磁器口已有两家店，并在渝中区开有分店。
当年，《风流一代》《金沙文化》《中国商人》等多家杂志均报道过陈麻花“销售出现井喷现象”“每天营业收入至少3000元以上”“火爆磁器口”“形成新奇壮观的麻花现象”。
2003年，重庆骄子广告文化传播有限公司制作的图书《千年古镇磁器口》（2003年12月第一版）刊载的一幅2003年磁器口古镇地图显示，当时磁器口有两家陈昌银经营的“陈麻花”、一家“夏麻花”，而并无其他标示“陈”姓麻花的店铺。
而其他字号包含“陈”和“麻花”的经营者中，只有“古镇陈记麻花店”的字号最早在2003年6月被核准，而其余“陈某某麻花店”字号核准均在2004年后。可见，最高法院判决所述2001-2003年其他人使用“陈麻花”的事实并不存在。提出无效的申请人，有四家使用“陈麻花”更是在2009年以后，各方申请或受让“陈昌原”“陳昌江”或“陈长江”“陈文贵”商标，经营“‘陈昌原’陈麻花”、“‘陈文贵’陈麻花”、“陳昌江”或“陈长江”陈麻花。也就是说，只有在第一家成名三年之后陆续跟风而并无多家商户“共创”陈麻花的事实。
2000年-2004年各方使用时间线
（2003年磁器口古镇地图，标★处为“陈麻花”（陈昌银）店铺）
在先使用的字号、商标该如何保护？
最高院判决记载，陈麻花公司在再审中有主张“虽然有部分相关公众对‘陈麻花’标识产生混淆，但这是由于侵权行为所导致”，而判决对此未予评述。
在笔者看来，应毫无争议的是，在出现其他“陈某某”麻花经营者前，“陈麻花”已是陈麻花公司一方在先使用并有一定影响的商业标识。而且，陈麻花公司的法定代表人陈昌银早在2003年已申请注册“古鎮陳麻”商标。无论从反不正当竞争法还是商标法保护在先使用、在先申请的商业标识、维护公平竞争的逻辑上，在姓氏加商品名的“陈麻花”未构成“叙述性词语”或“通用名称”从而具有先天显著性的情形下，其他经营者的在后使用显然是依法应予制止的行为。根据当时有效的反不正当竞争法及司法解释，只有异地的善意不知情的经营者才有可能主张继续使用，同在磁器口地域的经营者无论如何都难谓有正当理由使用他人的成名字号及商标。
实际上，至少在重庆地区的企业名称登记管理中，对“陈麻花”作为在先字号的保护实际上是一直存在的。前文提及的2003-2004年期间注册的“陈某某麻花店”个体户中，有主体在重庆市沙坪坝区申请、变更字号时曾尝试使用“陈麻花”“陈氏麻花”，均因已有“陈麻花”在先字号未获得登记机关核准，核准字号均为“陈某某麻花店”。有主体还曾尝试在重庆市其他区申请“陈麻花”字号，亦未被登记机关核准。检索重庆地区后来注册的其他麻花经营主体发现，亦无任何一家字号为“陈麻花”。
此外，检索相关裁判文书可以发现，陈麻花公司曾对其他方申请的“陈麻花”相同或近似商标提出异议或无效申请，并在重庆、浙江等地提起多件诉讼。相关裁判文书显示，陈麻花公司曾与包括互旺公司、喜火哥公司在内的多个主体有商标侵权、不正当竞争纠纷，陈麻花公司的维权在多个案件中获得司法机关支持。生效裁判文书认定的相关主体的侵权或不正当竞争行为除涉及“陈麻花”标识的使用外，还包括使用与陈麻花公司一方近似的“陈昌原”、“陳昌江”商标（与“陈昌银”近似）、产品包装装潢、店铺照片、非物质文化遗产宣传语等。例如，陈麻花公司2009年-2011年期间使用的一款“陈昌银麻花”产品包装装潢曾被互旺公司摹仿。2013年陈麻花公司在重庆市沙坪坝区法院对互旺公司提起民事诉讼，2013沙民初字第11104号民事判决认定陈麻花公司包装构成知名商品特有的包装装潢，互旺公司包装与陈麻花公司包装近似。
以下为判决记载的双方包装图：
（陈麻花公司包装）
（互旺公司包装）
是“缺乏显著性” 还是在先权利之争?
如上所述，众多在后使用者竞相使用“陈麻花”，给众多消费者造成、误导和困扰。从民法典、反不正当竞争法的角度，均属于对“陈麻花”在先权利人私权的侵犯。
最高法在判决中认为，基于相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，证明本案诉争商标申请注册时，“陈麻花"已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者，从而发挥商标应有的识别功能，故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。这里所谓“认识”和“使用状况”是对应判决前面提到的多个商家使用“陈麻花”以及将“陈麻花”作为一种产品名称的问题。然而，鉴于最高法院判决已认定“陈麻花”并非“产品通用名称”，那么我们实际可以从一个新的角度思考这个问题——商标申请注册时存在若干已经使用的商品特有名称或商标，到底是一个由于多人使用即无法识别从而缺乏显著性的问题，还是一个孰先孰后的在先权纠纷？
实际上，对于这个问题，商标法有两个明确的条款解决。
第一个条款，是商标法第32条后半段规定的，如果证明申请人系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，则应该予以无效。另一个，则是商标法第59条第三款规定的，如果能证明自己是在他人申请注册前及实际使用之前使用了商标并产生一定影响，则可以主张在原有范围内继续使用。
在第一种情况下，如果在先使用人及时异议或提起无效宣告，抢注人商标予以无效；如果过了5年的，则共存。
在第二种情况下，一个或多个在先的商标使用人只能限定在原有的使用范围继续使用即与在后商标注册人有条件共存；如果仍然难以识别的，则需要“附加适当的区别标识”。换句话说，或者在后注册商标因在先使用的相对理由归于无效，或者在没有或无法提出无效的情况下，这些在先使用并有一定影响的商标使用人只能与商标注册人共存，并不存在有多个使用人就不具有显著性的问题。
就“陈麻花”商标而言，商标注册人系首先使用人，虽然在其提出商标注册申请时存在其他使用人，但这些使用人既不符合商标法第32条的无效条件，也不具备第59条的继续使用条件，依法应该停止使用，因此也不存在继续共同使用的问题。
关于商标法第11条第一款（三）项的“其他缺乏显著性”在无效宣告阶段就已被驳回、一审、二审阶段也并未加以讨论，只是到了再审阶段才在没有充分展开的情况下成为了判决理由。依照国家知识产权局2021年11月16日发布、2022年1月1日起施行的《商标审查审理指南》规定，此处所指的“缺乏显著性”，与通用名称、叙述性词语无关，指的是“依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品或者服务上不具有商标的显著特征的标志”。也就是说，这是一个人人都不可以申请注册的绝对理由。
笔者检索全国范围内麻花商品上的姓氏商标发现，截至目前有效的姓氏麻花注册商标有数十件，其中注册人地址在重庆的除“陈麻花”外，还有“夏麻花”“梁麻花”“罗麻花”“任麻花”“马麻花”“喻麻花”等多件。因此，从诸多“姓氏+麻花”的商标获得注册的事实来看，“陈麻花”并不属于缺乏显著特征的商标。至于后来出现多人共用的问题，其实是一个典型的相对权利冲突，而不是缺乏显著性这样一个适用于所有人的绝对障碍，两者的商标法理和解决程序具有本质的不同。
故事或许还有后续程序
在众多姓氏麻花品牌中，由于品质出众，口味独特，“陈麻花”一直深受消费者喜爱。相关资料显示，在出现其他“陈”姓麻花经营者后，“陈麻花”仍保持着快速发展和良好口碑——
2005年CCTV7《致富经》栏目报道了陈昌银麻花的品牌发展历程。
“陈麻花”先后获得“中国名小吃”“重庆名点”“消费者信赖品牌”“重庆市民最热捧的休闲食品品牌” “消费者最喜爱的重庆商业品牌”等多项荣誉。
2011年，“陈昌银麻花”被授予重庆首批老字号称号。
2016年“陈麻花”传统制作技艺被列入重庆市级非物质文化遗产项目名录。
2020年陈麻花公司产品被重庆市政府选定为“重庆好礼”外事礼品。
在最高法院作出判决后，陈麻花公司发布了一则声明，表示公司正在积极主张相关权利，部分案件将有后续程序。“陈麻花”商标纠纷未来走向如何？值得关注。
