一、基本案情

2018年10月25日，被告对原告位于x号摊位销售的甲鱼进行监督抽检，并于同日委托x检测有限公司对随机抽样的一只甲鱼进行氧氟沙星检验，检验结论为不合格。原告对该检验结论无异议。2019年4月3日，被告对原告作出处罚前事先告知后作出行政处罚决定书。原告申请复议，复议机关认为原告销售含有氧氟沙星的甲鱼事实清楚、证据确凿；被告办案时间超过一百二十日的法定办案期限，存在瑕疵；作出的行政处罚决定书未加盖印章，属程序违法。

故决定撤销被告作出的x号行政处罚决定书，并责令被告于复议决定书生效之日起三个月内重新作出行政行为。被告处罚决定被撤销后，于2019年8月19日重新作出事先告知，并经原告申请，于2019年9月9日召开听证会。2019年9月10日，被告重新作出x号行政处罚决定书。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2018年10月25日，原告从江某某处以33元/斤购入10只甲鱼（包含送检的一只甲鱼）。至送检甲鱼检测报告出具之前，剩余9只甲鱼原告已以55元/斤价格全部售出。

二、原告观点

原告由于疏忽未能让供货方出示相关食品合格文件进行查验，存在一定的过错，但远远未达到情节严重的情形，被告应依《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定责令改正或者给予警告。但被告作出行政处罚的适用法律错误。原告对于食品是否含有有毒有害物质没有自检自测能力和相关专业设备，也不具备专业检验手段，甲鱼所含的氧氟沙星更是肉眼难以识别。

食品安全法规定经营者需要保存相关凭证信息的期限，主要目的是便于问题食品溯源。原告事发后已将供货方的相关信息提供给原告，被告也因此找到了供货人，原告已履行了相关法律义务。被告以原告未提供进货发票为由，认定原告明知销售的甲鱼有可能危害人体健康而继续销售违背立法本意。

被告原处罚决定经复议于2019年7月2日被x区人民政府撤销，并要求三个月内重新作出处罚决定，被告新作出的处罚决定与之前被撤销处罚决定证据一致，案号一致，违反相关规定。被告应对有毒有害物质的甲鱼流入市场承担监管不力的责任。检验期限过长和市场监管部门延迟送达相关检验报告是剩余含有氧氟沙星甲鱼全部售出的主要原因，被告应根据实际情况，酌情对原告进行处罚，对原告处罚罚款5万元，明显不当。

三、被告观点

本案事实清楚、证据确凿。被告对原告销售的甲鱼抽样委托检测，检验报告显示甲鱼中氧氟沙星检测结果为6.82ug/kg，标准指标是不得检出。原告对此无异议。涉案甲鱼系原告于2018年10月25日从江根青处购入，10只共20斤，购入价33元/斤，销售价55元/斤。至2018年11月20日，除抽检样品一只外，其余9只已销售，销售金额为440元。

本案定性准确，适用法律正确，处罚适当。涉案甲鱼属于添加可能危害人体健康物质的食品，为食品安全法第三十四条第（一）项规定的禁止生产经营的食品，原告销售涉案甲鱼的行为应按食品安全法第一百二十三条第一款第一项的规定予以处罚。同时，原告为“三小一摊”里的小食杂店，被告按照x省“三小一摊”规定进行处罚适用法律正确。

因原告未履行进货查验记录制度，长期从无照经营者江根青处购入甲鱼，未对涉案甲鱼的数量、进货日期以及供货者名称、地址等内容进行记录，导致无法对同批次甲鱼进行溯源、召回等处理而流向市场。同时涉案甲鱼中含有明确禁止使用的氧氟沙星，含量较高，因此，原告销售行为违法情节较为严重，应予从重处罚。被告已本着教育与处罚相结合的原则，对原告处以罚款5万元与没收违法所得440元的处罚，处罚适当。

被告程序合法。被告委托检测公司于2018年10月25日抽取样品，2018年11月14日出具检验报告，符合在20个工作日内出具检验报告的要求。被告2018年11月16日收到检验报告后，将检测报告送达原告。处罚程序上，被告于2018年11月20立案，并进行了处罚前告知，并告知原告听证的权利，原告未提出听证申请。

被告于2019年4月15日作出处罚决定，同日送达原告。原告申请复议，因处罚决定书未加盖公章于2019年7月2日被复议机关撤销。2019年9月9日，被告对本案进行听证，听取原告意见后，经集体讨论于2019年10月9日重新作出处罚决定，程序合法。

四、庭审意见

原告具有该条第（三）项规定的行为事实清楚，被告也据此认定原告在销售有害甲鱼过程中存在放任的主观故意。同时，原告亦具有经营在食品中添加可能危害人健康物质的食品的行为，被告对该二项违法行为均应作出相应处罚。但被告未对原告第一项违法行为出具书面责令改正、予以警告决定，也未对原告是否拒不改正作进一步调查、对是否属于情节严重作认定即忽略对该项违法行为的处罚，存在执法不当。

原告虽不是有害物质的直接添加者，但其作为食品经营者，应当要求供货方提供许可证或其他食品安全相关证明文件，不向未能提供上述证明的供货方进货，达到本身能够基本确信所销售的食品为安全食品，从而能对向自己购买食品的消费者健康负责。而本案原告对自己销售食品存在的潜在安全风险采取放任自由的态度，亦是对消费者生命健康的漠视，原告应当对事实上其销售含有氧氟沙星甲鱼的行为负责。

被告适用《中华人民共和国食品安全法》第123条第一款、《x省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款对原告作出处罚适用法律正确。而被告从甲鱼氧氟沙星的含量、原告存在无法提供甲鱼进货票据等因素考量，认定原告情节严重，在法定1万至10万元的处罚幅度中对原告处以5万元罚款，量罚并无不当，本院对被告自由裁量权的行使予以尊重。

程序上，被告原处罚决定被复议机关撤销后，按复议决定要求的时间期限内重新作出涉诉处罚决定。综上，原告要求撤销涉诉行政处罚决定的事由不能成立，其诉求本院不予支持。

五、法院判决

二〇二〇年五月二十二日法院判决，驳回原告x市x水产经营部的诉讼请求。