胡寒冰：广东广强律师事务所刑事案件辩护律师

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人工繁育国家重点保护野生动物目的是保护野外种群及相关科学研究，根据我国现行野生动物保护法规定，人工繁育国家重点保护野生动物应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准并取得人工繁育许可证，使用人工繁育子代种源，建立物种系谱、繁育档案和个体数据。对于人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。

既然我国对于人工繁育与野外种群的重点保护野生动物区别管理，那么对于猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物的行为是否构成犯罪？对于这个问题，事实上很难准确给予一个答案，因为我国每个阶段对于人工繁育重点保护野生动物的政策一直在变动，甚至野生动物保护主管部门与司法机关在每个阶段对于人工繁育野生动物规定都存在分歧。

第一阶段：猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物的行为依法构成犯罪。

1988年11月8日我国发布了我国第一部《野生动物保护法》。根据该法律规定，国家鼓励驯养繁殖野生动物，但是驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人只可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位出售，并不能随意猎捕、杀害、收购、运输、出售驯养繁殖国家重点保护野生动物。2000年11月17日，最高人民法院出台了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定相关犯罪中的珍贵、濒危野生动物包含驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物。事实上国家林业局、公安部在《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》中，对于珍贵、濒危野生动物的立案标准中也都是统称“珍贵、濒危野生动物”，并未有区分人工繁育重点保护野生动物。

因此，如果在这个阶段行为人实施猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物，依法构成相关野生动物犯罪。

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第二阶段：猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物的行为无社会危害性，依法不构成犯罪。

这个阶段是野生动物保护主管部门与司法机关对于人工繁育重点保护野生动物认定比较混乱的阶段，甚至出现了森林公安认为构成犯罪，而法院认为相关行为不构成犯罪情况。

随着野生动物保护观念的改变，2003年8月4日，原国家林业局出台了《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（以下简称通知），允许梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，并且可以从事经营利用性驯养繁殖和经营。根据《通知》，对上述物种的驯养繁殖，须依法具有驯养繁殖资格，对上述物种的驯养繁殖利用，还应依法符合动物防疫、检疫的要求，其中驯养繁殖产品依法经动物检疫合格作为食品的，其卫生检验、监督，还应依照国家食品卫生法律法规的规定办理。

随着放开了梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用，最高人民法院改变了非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物依然构成犯罪的观点。在2011年时，最高人民法院在《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》（[2011]刑他字第86号，以下简称《批复》）中，认为“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象，无证收购他人基于商业经营利用目的而人工养殖的虎纹蛙的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪”。

但是2012年10月23日原国家林业局发布了《国家林业局规范性文件清理结果》（2012年第9号公告），废止了该《通知》。从法律上讲，商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物丧失了法律依据，随后最高人民法院在2014年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，认为走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪包括人工繁育的珍贵、濒危野生动物。

2015年原国家林业局森林公安局向最高人民法院发了《关于商请对非法收购、运输、出售部分人工驯养繁殖的珍贵濒危野生动物适用法律问题予以答复的函》，最高人民法院研究室在答复国家林业局森林公安局仍然认为，虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。

2017年，原国家林业局发布了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，将梅花鹿、马鹿、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄、虎纹蛙等九种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。同年，农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》，将三线闭壳龟、大鲵、胭脂鱼、山瑞鳖、松江鲈、金线鲃等六种国家重点保护水生野生动物纳入人工繁育目录；2019年农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第二批）》，将黄喉拟水龟、花龟、黑颈乌龟、安南龟、黄缘闭壳龟、黑池龟、暹罗鳄、尼罗鳄、湾鳄、施氏鲟、西伯利亚鲟、俄罗斯鲟、小体鲟、鳇、匙吻鲟、唐鱼、大头鲤、大珠母贝等十八种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。综上，目前我国允许人工繁育国家重点保护野生动物共三十种。

因此，从最高法院发布的文件来看，这个阶段最高法院对人工繁育的珍贵、濒危野生动物是否属于野生动物保护法的范畴的态度存在一直反复，但是从司法实践中来看，大部分地区司法机关认为猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育珍贵、濒危野生动物仍然不构成犯罪。

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第三阶段：猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物是否构成犯罪应当综合考虑。

2020年，由于疫情原因，全国人大常委会发布了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，禁止任何野生动物交易，但是对于列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定，不适用野生动物保护法规定。

对于如何确定家畜家禽的范围，农业农村部公布了《国家畜禽遗传资源目录》，首次明确了33种家养畜禽种类。其中，传统畜禽17种，分别为猪、普通牛、瘤牛、水牛、牦牛、大额牛、绵羊、山羊、马、驴、骆驼、兔、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑；特种畜禽16种，分别为梅花鹿、马鹿、驯鹿、羊驼、火鸡、珍珠鸡、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、鸵鸟、鸸鹋、水貂（非食用）、银狐（非食用）、北极狐（非食用）、貉（非食用）。2021年1月29日，国家畜禽遗传资源委员会为进一步增强《国家畜禽遗传资源目录》贯彻实施的针对性，规范性和可操作性，重新对畜禽新品种、配套系和遗传资源，以及遗漏的畜禽品种、配套系和遗传资源，规范了品种排序、品种命名，对部分内容进行了勘误，形成《国家畜禽遗传资源品种目录（2021年版）》，该目录收录了畜禽地方品种、培育品种、引入品种及配套系984个。

对于危害人工繁育重点保护野生动物的行为如何定罪量刑，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，其中明确规定在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。2021年，林业和草原局、农村农业部在发布《国家重点保护野生动物目录》，将梅花鹿等珍贵、濒危野生动物非野外种群排除在重点保护野生动物之外。

总之，虽然我国对人工繁育的珍贵、濒危野生动物商业性经营规定不断变化，但总的来说仍然倾向对人工繁育的珍贵、濒危野生动物保护，而且禁止以食用为目的的猎捕、杀害、收购、运输、出售行为。从上述规定来看，对于猎捕、杀害、收购、运输、出售国家允许人工繁育的30种珍贵、濒危野生动物，一般认为不构成犯罪。对于非法猎捕、杀害、收购、运输、出售除30种之外的人工繁育珍贵、濒危野生动物，一般仍然按照刑法追究刑事责任，但是人工繁育野生动物可以作为量刑情节予以考虑。

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