(一) 有效的被害人承诺
我们认为, 有效的承诺必然阻却犯罪。在大陆刑法理论中, 这个层次的被害人承诺具有两种不同的效果: 即构成要件阻却事由和违法性阻却事由。前一者被称为合意, 在刑法规定中, 根据条文的字面规定或者犯罪描述的含义, 符合构成要件的行为直接地并且仅仅指向相关人的意志,存在相关人的承诺时, 行为即符合社会正常性, 不具刑法的评价意义。另一者为同意, 通常将其称之为正当化的承诺, 也就是狭义上的承诺。这个意义上的被害人承诺是与正当防卫、紧急避险位于同一层面上的承诺。行为已经具备构成要件的全部要素, 但由于被害人的承诺使法益的刑法保护缺失从而使得满足条件的被害人承诺阻却犯罪的成立。这两种类型的目的在于使得被害人承诺的划分符合其递进式的犯罪理论。但从实质上说, 这两种类型的刑法最终效果是一致的, 即阻却犯罪。而我国刑法理论是以犯罪构成为评价犯罪的唯一标准, 符合构成要件的行为必然是具有实质违法性即法益侵害性, 同时符合犯罪构成的行为; 反之, 不具有实质违法性即法益侵害性的行为, 必然同时也是不具备构成要件符合性进而不够成犯罪的行为。[5 ] ( P355) 要讨论被害人承诺阻却犯罪的问题必须从犯罪构成入手, 而不能照搬大陆法系的理论。笔者认为, 判断行为是否符合犯罪构成需要两个层次的判断: 首先, 单从形式上判断, 看行为是否符合犯罪构成的各个要素⑨; 其次, 要从实质上判断, 看行为所侵犯的法益是否仍然在刑法的保护之下⑩, 在这里笔者要将法益与行为客体加以区分, 不能把对行为对象的侵害等同于对法益侵害。法益由于被允许的放弃从而不在刑法的保护之下, 也就是不具有客体的深层符合性之时, 虽然犯罪对象仍然受到侵害, 但此时法益从刑法的角度来看不存在, 仍然会导致构成要件的不符合。
经被害人承诺的行为也可以从两个层次上阻却犯罪, 首先, 由于不符合犯罪构成的形式要素从而阻却犯罪, 这里存在两种情况: 一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人意思为构成要件,如强奸罪、强制猥亵罪、强迫劳动罪等; 另一种是法律默示地规定某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件, 如非法侵入住宅罪、盗窃罪等, 这种默示以一般人的常识性判断为标准。这种情况只需从表面的要素符合性就能阻却犯罪; 其次, 某些犯罪构成并不以违背被害人意思为要素, 这些经承诺的行为从形式上来看, 具备犯罪构成的各个要素, 但进一步分析可以发现, 这种行为所针对的法益已经由被害人有效放弃, 从而不在刑法保护的范围之内。[11]也就是说, 在这里, 由于犯罪构成客体的缺失, 行为仍然不具备犯罪构成的全部要素, 从而阻却犯罪。对于后一种被害人承诺也就是我国学者通常所说的正当化事由。其实这种意义上的被害人承诺在很多犯罪中都对定罪起着至关重要的作用, 无论适用的广度还是深度, 意义都十分重大。如果仅作为超法规的正当化事由存在, 似乎有悖于刑法的公正性, 笔者建议我国立法者将其在立法中明确化, 在总则中确认被害人承诺的地位。[page]
(二) 无效的承诺
无效的承诺可以分为全部无效和部分无效[12]。全部无效的承诺对刑法的宽容是不具有意义的。但部分无效是否绝对对刑法宽容评价没有意义是需进一步探讨的问题。部分无效的承诺存在两种情况, 横向部分无效的承诺和纵向部分无效的承诺。关于横向部分无效的被害人承诺是由法益的多元性决定的。在刑法分则的具体犯罪中, 很多犯罪侵犯的是复合法益, 这其中存在个人法益和超个人法益竞合的情况, 单独评价时承诺人对个人法益的承诺是有效的, 但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。这时的整体承诺无效导致犯罪的成立。但是我国刑法的归责原则是主客观相统一, 在承认复合法益的同时, 也就承认了个人法益的相对独立性, 较侵犯复合法益而言, 仅侵犯超个人法益的行为具有可宽恕的理由。关于纵向部分无效是指由侵害程度的加深, 使得本来能有效承诺的法益有发生质变的危险从而导致对该法益的承诺无效。我们知道, 任何事物的变化都有一个从量变到质变的过程, 刑法评价也遵循这一规律。在很多场合, 经承诺的轻度侵害行为阻却犯罪, 但同质重度的行为却作为犯罪来处理, 量的变化一旦濒临质变的边缘, 可能导致质变的时候予以阻止是适当的, 但仅就量变的过程, 重量度必然包括轻量度, 在处罚时减去轻量度也是必要的。因此, 在同一法益的情况下, 在对部分承诺无效的处罚时对有效承诺的程度部分应予以考虑。
部分无效的被害人承诺一般是作为刑法轻处事由, 即被害人的承诺不否定犯罪的成立, 但是对所成立的罪名和法定刑具有重要意义。
第一, 把在被害人的承诺下实施的行为规定为特别的犯罪类型。这种形式存在的被害人承诺一般都是一些侵犯重大法益的犯罪, 例如对生命权、身体健康权的犯罪等等。原因在于法律规定不能过于明确, 过分明确的刑法规范不利于发挥刑法规范的指引作用。但是由于经承诺的行为有些的确与一般行为存在着罪质上的区别, 而且这类犯罪由于法定刑的上限均较高, 可处罚的幅度很大, 如果不加以适当限制, 容易造成实际危害与量刑的不适应。为了保障刑法的简约性原则,同时保障罪名所包含的罪质的同一性。刑法把涉及重大法益又经被害人承诺的行为从一般行为中分离出来, 单独成立一项罪名。
在考察承诺杀人的行为之前, 首先应考察自杀这种行为对刑法的意义。在多数国家自杀并未作为犯罪处理, 也就是说被害人自己放弃生命的行为是不作为犯罪处罚的。承诺杀人和自杀的区别在于承诺杀人是借助行为人之手将被害人杀死, 从客观结果来看, 与自杀是完全一致的。本着刑法公正的原则, 在这个前提下, 承诺杀人作为犯罪的根据不得不进一步探究。在承诺杀人的场合, 刑法保护的法益已经不再是单纯的生命权, 因为被害人已经放弃自己的生命权, 于其自身而言, 生命权的保护已经没有任何意义。只是由于单个生命权是超个人法益的组成部分, 刑法不允许侵害超个人法益的行为存在。因此, 刑法对承诺杀人犯罪所保护的法益已经抛去了被害人自身权利的部分, 更加侧重于对超个人法益的保护。而从行为人角度而言, 其负有对社会共同体安全的保护义务, 不得杀人就是刑法对行为人做出的一项要求, 也是行为人的义务, 行为人一旦杀人, 必然违反义务, 而不论这种行为是在何种情况之下做出的。由此, 我们可以做出[page]总结, 承诺杀人的根据更侧重于对超个人法益的保护和对行为人违反道德义务的惩罚, 而故意杀人罪则主要侧重对被害人生命权的保护以及行为人实施杀人行为的主观恶性的惩罚, 两者存在质的区别。而且, 承诺杀人的可罚性较故意杀人罪有着很大的可宽容性。从犯罪构成来看, 两罪无论从客体还是主观上都有着非常大的差异, 为了保证刑法的客观公正性以及罪名之间法定刑的平衡, 将承诺杀人从普通杀人中分离出来是有必要的。在日本刑法中, 具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为, 只成立承诺杀人罪(日本刑法第202 条) , 而不成立普通杀人罪(日本刑法第199 条) , 承诺杀人罪的法定刑是六个月以上, 七年以下的惩役或监禁, 普通杀人罪的法定刑是死刑, 无期或者三年以上惩役。笔者认为这种立法方式具有相当的借鉴意义。
另外, 经承诺的重伤害行为也存在相同的问题, 从承诺轻伤到承诺重伤的过渡来考察。承诺轻伤在世界各国都作为阻却犯罪的事由来处理的, 但承诺重伤是无效的。轻伤到重伤所侵犯的法益是一致的, 即身体健康权。只是由于重伤威胁到生命权, 于行为人而言, 重伤与死亡的界限较难把握, 法律为了实现其公法性的特征, 对于公民自由权的行使进行限制, 从而规定承诺重伤无效。其实轻伤和重伤是一个量变的过程, 轻伤的程度包含于重伤的程度之中。因此, 在否认承诺重伤有效的同时, 应当将轻伤的程度加以考虑, 对轻伤以外的重伤结果给予评价。首先做出质的判断, 承认承诺重伤构成犯罪, 这是对整体无效的定性, 而在处罚时予以从宽处理则是对承诺重伤中的轻伤程度予以考虑的结果。承诺重伤之所以无效并不在于伤害行为本身, 所以承诺重伤的行为与普通伤害行为保护的侧重点是不同的, 前者是保护威胁到生命的健康权, 而后者则不作这一要求。承诺伤害只有在重伤的场合才由刑法处理, 目的显而易见。就我国刑法而言, 故意伤害罪中没有规定从轻、减轻的情节, 承诺重伤的宽容处罚于法无据, 将承诺从普通伤害罪中分离出来是必要的。
第二, 还有一种情况, 虽不是以被害人的承诺为要件的特别犯罪类型, 但是在被害人的承诺下所实施的行为, 由于其危害性减小, 而成立与本来的犯罪不同的犯罪。例如日本刑法中规定了现住建造物等放火罪(第108 条) 、非现住建造物等放火罪(第109 条) 、建造物以外等放火罪 (第110 条) 。在行为人经住宅内被害人同意而对现住建造物放火时, 由于剔除了经被害人承诺的那部分法益, 在司法实践中按非建造物放火罪处理, 这实际上既符合了经被害人承诺的行为的刑法宽容性, 又使对超个人法益的行为得以评价, 这种情况多出现在复合法益的情形下, 存在被害人能有效承诺放弃的法益时, 一旦被害人做出放弃, 根据横向部分无效的被害人承诺的原理, 将经有效承诺的部分予以刑法宽容, 将未能有效放弃的部分予以考察, 这时如果存在单独评价余下部分法益的罪名, 就应以此罪名进行定罪。这种形式的处理方法只能在罪名体系十分完善的刑法中才能充分发挥其优势, 由于我国刑法刑名体系尚不够健全, 如果要实现这一轻处方式还需要一个过程, 但是对于这种承诺的效果所产生的宽容评价仍需考虑, 较为可取的方式是在总则中予以原则性规定, 在分则中加以情节性规定, 从而在量刑上解决这一问题。[page]
