建设工程施工合同纠纷案件本身具有一定的复杂性及专业性,对于工程造价、工程质量等问题,法院或仲裁机构往往需要借助第三方鉴定机构的专业意见进行判断。鉴定机构出具鉴定意见所依据的鉴定材料,大体上分为两方面,一是法院或仲裁机构移交给鉴定机构的各方当事人证据材料;二是鉴定机构通过现场勘验形成的勘验笔录。在双方当事人证据材料比较缺失的情况下,后者显得尤为重要,对鉴定结果存在直接影响。实践中,作为当事人代理人,很多律师往往更加注重庭审,而忽略了鉴定人鉴定活动实施过程的重要性。事实上,实践中,一旦鉴定机构出具鉴定意见初稿,除非当事人有充分证据证实鉴定意见存在问题,否则,当事人提出的异议很难被鉴定机构采纳。

本文所讨论的“现场勘验”,是鉴定程序实施的重要环节,现场勘验所形成的勘验笔录,也是鉴定机构出具鉴定意见的重要依据。作为专业律师,我们应当熟悉建工案件委托鉴定中现场勘验的规则、作用、要求等,发挥代理人在现场勘验活动中的引导、解释、说明以及把控风险等作用,才能够更好地维护当事人的合法权益。本人不拙浅陋,结合近期参与现场勘验的经历,总结九项现场勘验过程中律师工作要点,与大家分享,希望对大家办理类案有所助益。

现场勘验含义

勘验是一个比较宽泛的概念,是指法院对与案件事实有关的场所、物品进行现场勘测,以发现、提取、收集和保全证据的行为。在不同类型、不同性质的案件中,勘验的目的、作用、要求、方法等会有所差异,本文仅探讨建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定程序中的现场勘验。

建工案件中,现场勘验是委托鉴定程序的重要活动之一,在工程造价鉴定、工程质量鉴定中尤为常见。《建设工程造价鉴定规范》第2.0.12条归纳总结了“现场勘验”的含义,即在委托人(法院或仲裁机构)组织下,当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的,在现场凭借专业工具和技能,对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动。

现场勘验的基本流程

(一)现场勘验的启动

目前,对于现场勘验的启动,并没有统一、明确的法律规定,《建设工程造价鉴定规范》对现场勘验如何启动作出了相关规定。《建设工程造价鉴定规范》第4.6.1条规定:“当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的,鉴定人应告知当事人向委托人提交书面申请,经委托人同意后并组织现场勘验,鉴定人应当参加。”第4.6.2条规定:“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时,鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。”另外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》(以下简称《证据规定》)第三十四条第二款规定:“经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”

由此可见,启动现场勘验有两个条件,一是需要当事人申请或者鉴定人提出,二是经过人民法院的准许。实务中,如鉴定机构认为需要进行现场勘验,法院或仲裁机构一般会准许;如当事人申请现场勘验,法院或仲裁机构一般会征求鉴定机构的意见,根据鉴定机构的意见决定是否开展现场勘验工作。

(二)现场勘验的实施

1.由法院或仲裁机构组织,确定勘验时间、地点,并提前通知当事人参加

依据《建设工程造价鉴定规范》相关规定,现场勘验应当由委托人(法院或仲裁机构)组织;《证据规定》第四十三条第一款规定:”人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的,不影响勘验进行。”

实务中,人民法院或仲裁机构准许启动现场勘验,一般会与鉴定机构确定勘验时间及地点,并将勘验时间和地点提前通知当事人,告知当事人准时参加,如当事人拒不配合参加现场勘验的,不影响现场勘验正常进行。

2.现场勘验的参与人员

现场勘验参与主体主要有鉴定机构、法院或仲裁机构人员、双方当事人代理人或当事人代表以及其他见证人员,需要注意的是:

第一,接到法院或仲裁机构通知参加勘验的当事人,有义务参加、配合勘验工作。法院或仲裁机构通知参加勘验的当事人时,通常会释明各方的配合义务,拒不参加或配合的,不影响勘验工作的进行,却有可能承担不利的法律后果。笔者认为,如根据案件具体情况,认为现场勘验可能存在对己方不利情形,则可以向法院或仲裁机构提出对现场勘验的书面异议,充分表达意见,切忌存在不同意、不参加、不配合现场勘验的态度或行为,这样非但不能阻止鉴定进行,反而可能放弃了影响法官或仲裁员形成心证的机会,同时给法官或仲裁员留下不好的印象。

第二,《证据规定》第三十四条第二款规定:“经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”实务中,鉴定机构通常会在现场勘验过程中,就案件事实询问当事人,问题大多涉及项目当时施工情况以及与项目有关的专业技术问题,因此最好提前安排实际参与项目或者熟知项目具体情况的公司人员参与。

3.鉴定人开展勘验工作

现场勘验正式开始后,鉴定人会通过笔记、录音、录像、拍照等方式,利用专业的检验设备或仪器,对委托鉴定范围内鉴定项目的具体部位进行现场实勘、现场测量、现场检测、现场取样等。

具体而言,工程造价鉴定中,鉴定机构一般会查看施工范围、施工内容,查看项目是否按图施工,有无未施工项目、未完成工程量;如双方对变更存在争议,查看实际变更是否与变更签证相符,是否有重复现象;查看实际施工情况是否与设计相符,是否有材料替换及改变品牌的情况发生等等;工程质量鉴定中,鉴定机构一般会根据申请人提出的质量问题,逐一对问题所涉项目具体部位的现状进行查看、测量、检验、取样等,再与设计、施工图纸或相关国家、行业、地方标准及相关技术规范进行对比,确定质量问题的具体内容、具体数量并进行统计、记录。

鉴定过程中,鉴定机构可能根据勘验情况,就案件事实问题,随时询问当事人或当事人代表,并将当事人答复记录在笔录中。此外,按照《证据规定》第四十三条第二款的规定,参与勘验的当事人、当事人代理人及公司人员,可以在勘验过程中,对勘验事项进行解释和说明。

4.制作勘验笔录并签字

《证据规定》第四十三条第三款规定:“人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”《建设工程造价鉴定规范》第4.6.6规定:“当事人代表参与了现场勘验,但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字,又不提出具体书面意见的,不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。”根据上述规定,现场勘验应当形成勘验笔录,并由参与现场勘验过程的人员签字确认,拒绝对勘验笔录签字的,不影响鉴定鉴定机构采用勘验结果进行鉴定。

律师在现场勘验过程中的工作注意要点

(一)把控启动现场勘验的条件

委托鉴定程序中,现场勘验工作不是必须进行的环节或必经程序,现场勘验工作的启动需要当事人、鉴定人或委托人根据案件具体情况综合进行判断。从不同的立场和角度出发,勘验工作对当事人可能有利的一面,也有不利的一面。因此作为专业律师,我们要根据案件具体情况,分析现场勘验对鉴定结果及案件的影响,选择是否申请鉴定机构进行现场勘验或者对对方当事人或鉴定机构启动现场勘验提出异议。

(二)现场勘验事前准备

1.安排参与人员

律师应当告知当事人提前安排拟参加勘验的人员。现场勘验的人员最好包括,熟悉项目的管理负责人、实际参与项目施工的现场负责人,若勘验涉及某个具体工序、具体专业领域,应安排相关技术人员参加。勘验过程中,根据需要,由管理负责人介绍工程有关的非技术问题,由现场负责人、技术人员对具体专业技术问题做出回答、说明。实务中,鉴定机构一般会自行作出具体的勘验工作计划,律师可以提前向鉴定机构了解,按照鉴定机构的具体工作安排,确定每个阶段中参与的公司人员,以便勘验有序、高效进行。

2.准备相关资料

律师可提前协助当事人准备相关资料,并在勘验过程中携带。相关资料主要包括但不限于:我方及其他各方的证据材料、项目施工图纸、竣工图纸以及其他相关施工资料等。勘验过程中,当存在疑问或者争议时,可以现场查看相关证据材料或核对图纸,及时向鉴定机构进行解释、说明。

3.准备问题应对预案

在勘验前,律师需要提前将有利于和不利于己方的事实、法律、合同条款进行逐一的梳理,根据案件具体情况,预测鉴定人员可能会询问问题。与当事人的项目管理人员、相关技术人员提前沟通,对重要问题形成统一意见,特别是对于双方争议比较大的问题,帮助当事人提前准备应对策略,以免勘验过程中,无法及时回应鉴定机构或者做出想当然的答复而记入笔录,对己方产生不利影响。

(三)核实鉴定机构勘验人员是否具备鉴定资质

根据《证据规定》第三十二条规定,鉴定人应当具备鉴定资质。律师到达勘验现场时,可以关注参与的鉴定机构勘验人员身份,以便日后核实其是否具备相应的鉴定资质、是否与最终鉴定意见记载的鉴定人员相符。如发现鉴定人员缺乏相应鉴定资质,可以要求法院或仲裁机构不予采信鉴定意见或要求重新鉴定。

(四)确定鉴定材料是否已经质证

《证据规定》第三十四条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”鉴定材料应属于民事诉讼中的证据范畴,应当经过法院或仲裁机构组织质证,未经质证不能直接移交鉴定机构,亦不能作为鉴定依据。实践中,存在鉴定材料未经质证被法院或仲裁机构直接移交给鉴定机构或者在勘验现场当事人临时向鉴定机构递交新证据材料的情形。因此,现场勘验过程中,如发生该种情形,律师应当立即向鉴定机构、法院或仲裁机构提出异议。如笔者代理承包人的一起建工案件中,发包人提出工程质量鉴定,现场勘验过程中,笔者发现鉴定机构人员依照的施工图纸,发包人从未在证据交换环节中向法庭提交,当然未经过我方质证,并且经笔者向当事人核实,该施工图纸与开工时发包人移交给我方当事人的施工图纸不一致,因此笔者当场向鉴定机构提出异议,最终鉴定机构表示先仅记录工程现状,待双方将各自图纸提交给法院质证后,再由法院移交鉴定机构。

(五)确定是否超出鉴定范围

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条规定,委托鉴定的鉴定范围为“有争议的事实”。具体而言,工程价款鉴定针对的是对方提出的工程价款的异议部分,工程质量鉴定针对的是申请人提出的工程存在质量问题的部分。实践中,由于鉴定人及当事人安排的技术人员均非法律专业人士,可能会发生超出委托鉴定范围,并将超出委托鉴定范围的勘验结果记录于勘验笔录的情况,致使对诉讼产生不利影响,因此律师在勘验现场,要关注鉴定机构的鉴定范围,一旦超出,及时阻止,若鉴定机构执意进行,则要当场提出异议,并记录在勘验笔录中。

(六)注重与鉴定机构沟通,对重要问题进行解释与说明

实践中,不可否认的是,部分鉴定意见不仅有鉴定人作为专业人士的事实性判断,还包含了超越职权的法律判断,但审判人员,尤其是基层审判人员,囿于在专门知识上的欠缺,其一般只能对鉴定意见进行形式上审查,作出裁决非常依赖鉴定意见。因此,现场勘验是律师与鉴定机构直接沟通重要时机,这就要求律师在现场勘验过程中,注重与鉴定机构人员的沟通、引导鉴定机构仅对专门性事实性问题进行客观描述及鉴别、对于重要问题向鉴定机构进行解释、说明,避免或减少鉴定机构在勘验笔录或鉴定意见中作出对当事人不利判断。如工程质量鉴定中,工程质量问题产生的原因是复杂的,有可能是设计问题、施工工艺或方法问题、材料缺陷问题、使用不当原因、自然因素影响等等,律师可以根据案件具体情况向鉴定机构进行解释说明,必要时要求鉴定机构予以记录。

(七)观察勘验人员鉴定方法、工具以及操作是否合规

现场勘验过程中,被勘验的项目都具有一定的特殊性,很多时候出现无法按照一般的或者既定的鉴定方法进行取样、测量、检验,鉴定机构会根据现场的特殊状况,征求双方当事人的意见,重新确定一个鉴定方案。此时,律师应当提醒己方技术人员进行判断,如鉴定方法明显不科学、不合理时,应当提出异议。

现场检测设备会直接影响检测结果的准确性,律师应提醒己方技术人员,对勘验人员使用检测工具或者仪器设备进行提前检查、确认,确保检测时处于正常状态,精准度满足检测项目的要求。

勘验人员操作是否规范,不仅会影响勘验结果的准确性,还涉及鉴定程序合法性问题,如《司法鉴定程序通则(2016修订)》中规定,同一鉴定事项,司法鉴定机构对应指定或者选择不少于二名司法鉴定人共同进行鉴定。并且,对于不同的鉴定项目,都有比较明确的操作规范。作为律师,可以提前了解具体鉴定项目的操作规范及流程,在勘验实施过程中,观察鉴定机构人员操作是否有不规范的地方。

此外,根据笔者参与现场勘验的经历,现场勘验整体上存在时间紧、工作量大的情况,勘验人员难免可能出现鉴定事项遗漏、测量数据偏差等失误,律师在勘验过程中,可以对勘验人员出现的失误予以提醒。

(八)审慎对待勘验笔录

需说明的是,现场勘验本身不是证据,现场勘验过程中形成的勘验笔录应属于民事诉讼法规定的证据形式之一。因此,鉴定人作出鉴定意见所依据的勘验笔录,理论上应当经过双方当事人的质证。但是实务中,鲜少有法院或仲裁机构再单独对勘验笔录组织质证,鉴定机构通常会直接将勘验笔录作为鉴定材料或鉴定依据,因此,作为律师,我们要抱以审慎的态度对待勘验笔录。一方面,在勘验过程中,我方对鉴定机构问题的答复、对双方争议问题所发表的意见,以及其他我方认为需要陈述的意见,都要确保正确、完整的记录在笔录中,以便可以在鉴定意见质证环节或后续诉讼或仲裁中使用;另一方面,在签字前,律师要仔细查看内容,对错误地方或者记载不明确的地方,要及时和鉴定机构沟通,并要求当场予以更改。此外,在鉴定机构人员、法院或仲裁机构人员允许的情况下,建议对勘验笔录拍照存档。

(九)根据现场勘验情况,针对性补充证据

参与现场勘验的过程,可以让律师对于案件中双方争议问题、案件风险点有一个更加完整、更加清晰的认识,有时也能够从与鉴定机构沟通中察觉到鉴定机构对案件的初步态度。因此,在勘验结束后,律师应及时总结勘验情况,向当事人提示案件风险点,帮助当事人进一步搜集、整理证据,对案件争议比较大的问题以及证据比较薄弱方面,补充证据。

以上小文,仅是笔者结合有限办案经验的心得体会,期望能够帮助刚刚接触建工案件的新人律师,快速熟悉现场勘验的规则、流程以及有关注意事项,以便在第一次接到法院或仲裁机构现场勘验通知时,少一丝慌乱,多一份从容。此外,建工案件个案情形千差万别,委托鉴定程序所涉问题复杂多变,远非本文可以完全囊括,亦期待诸位同仁与我们分享宝贵的办案经验。


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