问：2018年4月份，A开发公司将其开发的和馨园小区工程发包给B建筑公司，明确约定了工程计价标准按照定额加让利的方式。B建筑公司将其中的7号楼转包给自然人C施工,合同约定结算标准执行B公司与A公司的合同。2018年5月份，A公司补办招投标手续，按照清单计价方式进行招标，B公司中标。工程竣工后因结算标准产生争议，C主张应当按照A公司与B公司中标合同约定的清单计价作为结算根据，B公司主张应当以2018年4月份合同约定的定额加让利为计价标准。为此产生争议，请问，C是否有权主张按照白合同约定的计价标准进行结算？

答：C无权主张按照A公司与B公司之间的中标合同约定清单计价方式进行结算。

争议焦点

本案有三个争议焦点：

一、黑白合同的规范对象及适用条件？

二、本案是否存在黑白合同？即A公司与B公司之间的招投标合同是否有效，是否属于白合同？

三、实际施工人是否是黑白合同的当事人？其权利是否能超过上手的转包人？

上述争议焦点分述如下：

一、黑白合同的规范对象及适用条件

黑白合同是指建设工程招投标领域的违法行为。所谓黑白合同并非法律术语，而是对违反招投标法规另行签署的合同实质性内容与中标合同不一致合同通常的称谓。中标合同称为白合同，此外另行签署的合同称为黑合同。根据《中华人民共和国招标投标法》45条、46条的规定，其规范对象系招标人与投标人之间的法律关系，并非规范投标人与下手转承包人之间的法律关系。《建工解释一》第2条、22条进一步明确了黑白合同的规制对象为招标人与投标人双方之间的行为。根据上述法律规定证实，黑白合同规范对象不包括投标人与下手实际施工人签订的转包合同，对于转承包人而言，不存在黑白合同适用的空间。

黑白合同适用的前提条件为招投标的合同为合法有效的白合同，即招投标过程中无违法行为且不影响合同效力。另行签订的合同中关于工期、质量、价款等实质性内容与中标合同不一致的，以中标合同（白合同）为准。反之，如果招投标合同（白合同）本身违法无效，就不存在黑白合同的基础，即均是黑合同。基于均是黑合同，应以当事人实际履行的合同为准。

二、本案是否存在黑白合同？即A公司与B公司之间的招投标合同是否有效？

本案中，A公司与B公司在招投标之前即签订合同，明确计价标准，属于未招先定，先定后招，违反《中华人民共和招标投标法》第五十五条的规定，A公司与B公司签订的中标合同无效。因此，本案中，因招投标合同违法无效，不存在白合同，所以不存在黑白合同之别。

三、B公司与C签订的合同是否有效？C是否属于黑白合同的当事人？

B公司承接案涉工程后整体转包给C,违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款、《建工解释一》第一条第二款的规定，合同违法无效。

C属于转承包人，其并非中标人，不属于招投标当事人。其合同权利、义务以与B公司约定的计价标准为准。基于C并非招投标当事人，其无资格主张黑白合同。即使案涉A公司与B公司的招投标合同有效，符合黑白合同的适用条件，也只有B公司才有资格有权利主张黑白合同。

按照民法原理，本案中转包合同项下的转承包人C系转包人B公司的履行辅助人，作为履行辅助人，其权利范围以上手转包人B公司的权利为限，不能超越B公司的权利。所以，基于履行辅助人的身份，亦无权主张按照白合同结算。

相关法条

《中华人民共和国招投标法》

第四十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十二条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建设工程质量管理条例》

第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

君雅律所简介

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