自2月24日《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》下发以来，各地纷纷响应，开展野生动物资源保护的专项行动。例如，杭州市检察院当天即围绕“四大检察”职能印发通知，决定在全市检察机关开展野生动物资源保护专项行动。一时间，诸多野生动物爱好者因曾经或者正在饲养驯养繁殖的野生动物而被公安机关采取强制措施。据笔者了解，杭州地区近期抓获处理了一批饲养辐纹陆龟的人员。诚然，国家加大对野生动物的保护是所有人喜闻乐见之事，但是，笔者呼吁，为防止打击面过大、陷入机械司法的僵局，更好地实现保护野生动物的初衷、发挥刑法的教育作用，尤其是对饲养驯养繁殖受国家重点保护野生动物的相关行为人，司法人员可将枪口抬高一厘米，谨慎动用刑罚。

笔者主要从法理、情理、司法实务等三方面予以分析。

一、法理上，无论从法解释学还是有责性角上看，有违法理的内在要求

（一）法解释学的角度

1.违反罪刑法定原则。无论是《中华人民共和国刑法》第341条、《中华人民共和国野生动物保护法》第2条之规定，均明确保护对象是野生动物，而2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“驯养繁殖的上述物种”纳入到野生动物的概念中，显然违反了《中华人民共和国立法法》第104条对司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定，违反罪刑法定原则，不应当具有法律效力。

2.违反体系解释的内在逻辑。2020年3月21日起施行两高关于适用《第三百四十四条有关问题的批复》（下称《批复》）规定：“二、根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，野生植物限于原生地天然生长的植物。人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木或者国家重点保护的其他植物’。”换言之，对于野生植物的保护，并非采用一刀切的方法，将所有人工培育的受国家重点保护的树木或其他植物认定为犯罪对象。但是，对于受国家重点保护的野生动物，驯养繁殖的也一概作为犯罪对象处理。显然，这有违体系解释的内在逻辑。

（二）有责性的角度

1.将驯养繁殖的相关物种认定为珍贵、濒危野生动物，不符合国民的期待可能性。实务中，行为人一般非职业饲养人，无法从其他渠道获知饲养动物的种类属性，更无从知道其饲养的动物为国家重点保护的野生动物，甚至，曾在花鸟市场或者网络贴吧、QQ群、微信群等经常看到有人售卖上述物种，甚至包括笔者在内的诸多法律人，若非专门了解相关规定及名录，也无从知道驯养繁殖的相关物种为国家重点保护的野生动物。因此，对于不符合国民期待可能性的，可以考虑阻却犯罪的成立。

2.饲养的社会危害性低于营利、食用等其他自用行为。笔者认为，“饲养人工驯养繁殖的野生动物”与“非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”具有相似之处。对此，《批复》规定“鉴于移栽在社会危害程度上与砍伐存在一定差异，对非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑植物的珍贵程度、移栽目的、移栽手段、移栽数量、对生态环境的损害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”同理，饲养与营利、食用等其他自用行为也存在一定差异，对生态环境的损害程度有限，社会危险性较低。

二、情理上，行为人的主观恶性较低，犯罪对象的濒危等级下降，慎用刑罚有利于行为人回归社会

（一）从饲养的初衷看，行为人一般基于善意饲养，主观恶性较低

事实上，很多行为人的个人素质较高，饲养动物的初衷也是出于热爱，甚至日常生活中呼吁野生动物的保护。因此，行为人很少存在有虐待野生动物的情形，饲养之时，尽其所能悉心照料，极力避免死亡后果的发生。因此，行为人的主观恶性往往极低。

（二）从野生动物的濒危等级看，部分国家重点保护的野生动物的驯养繁殖技术已较成熟，濒危等级有所下降

2003年国家林业局发布的《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单》、2017年农业部《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》、2019年农业农村部《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第二批）》，通过上述部门规章可以看出，事实上，部分行为人饲养的受国家保护的野生动物已经拥有了较为成熟的驯养繁殖技术，濒危等级有所下降，不宜一刀切对待。对此，2016年最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》也建议“对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”

（三）从刑罚的后果看，慎用刑罚有利于行为人回归社会

纵然，诸多饲养野生动物的行为人被采取的是取保候审的强制措施，最终刑期也均较为轻缓或者适用缓刑。但是，我国历来传统是息诉文化，每个人均不希望留有人生污点，被苛以刑罚的行为人本人甚至家庭均存在不同程度的后遗症，部分影响到个人工作以及小孩将来的就业，不利于行为人回归社会。

三、从司法实务看，疫情前甚至疫情期间的部分案件以检察机关的不起诉结案，应坚持同案同判原则

笔者搜索12309中国检察网，发现2019年3月31日至2020年3月28日期间非法收购珍贵、濒危野生动物罪的不起诉决定书高达200多份，有以食用、饲养等为目的的，犯罪对象有诸如薮猫、苏打卡陆龟、绿鬣蜥、辐纹陆龟、猕猴、虎纹蛙、灰鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、缅甸蟒、舟山眼镜蛇等列入国家重点保护野生动物名录或者列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录以及驯养繁殖的上述物种。因此，笔者认为，不能因为疫情期间下发的决定、意见或者专项行动等而机械司法，司法人员仍应坚持同案同判原则，贯彻宽严相济的刑事政策。

更何况，部分行为人会辩解“不知道XX动物系国家重点保护的野生动物”，同时也没有证据证实其知道或者应当知道的，则应当认定行为人不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。对此，不仅2014年《全国人民代表大会常务委员会关于第三百四十一条、第三百一十二条的解释》明确规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”同时，司法实务中，也有部分司法机关坚持主客观相一致的原则，“依据现有证据不能证明或推定被不起诉人主观明知收购的野生动物为保护动物”，对行为人作出不起诉的决定（详见盘检刑不诉〔2019〕158号）。

固然，本次新冠疫情应从野生动物——一只蝙蝠说起，但为了更好落实我国宽严相济的刑事司法政策，以实际行动灵活践行恢复性司法理念，笔者建议以下几种情形应当谨慎动用刑罚：1.饲养的数量在“情节严重”认定标准以下的；2.以观赏为目的或者特殊事由（培养小孩的爱心或者为了病人祈福等）而饲养；3.案发前，主动将饲养的野生动物上交相关部门的；4.存在自首情节的；等等。

文末，笔者再次呼吁，与其动用刑罚规制饲养驯养繁殖受国家重点保护的野生动物，不如让行为人化身为野生动物保护的志愿者或者代言人，以达到法律效果和社会效果的有效统一。