一、办理建设工程施工合同纠纷案件的一般流程

案前分析——接案——诉讼(仲裁)准备——起诉\应诉——司法鉴定(庭前证据交换后视情况决定)——质证——辩论——二审(如有,该类纠纷常有二审)——执行

(一)案前分析:

必要性:建设工程案件往往具有标的大、周期长、案情或证据复杂等特点,分析后可以确定案件的基本情况以及预测案件结果,此时律师心里可以决定是否要接这个案件。另外可以帮助确定律师费的收费方式,一般建议采取风险收费(基本费用加比例风险的半风险代理),不建议全风险代理,与客户形成利益捆绑不是理智选择。建议代理权限选择为一般代理。通过案前对案件进行分析,可以针对案件进行基本的诉讼策略,与客户进行沟通时,更加的游刃有余,取得客户的信任,以致成功的达成委托关系。

(1)第一步:对建设工程施工合同示范文本的条款详细解读

建设工程施工合同的条款分为协议书部分(最核心的部分,但条款很简单)、通用条款、专用条款(通用条款和专用条款是一一对应的)。围绕质量、工期、价款、违约责任等核心条款重点分析,通常要对这类合同懂一些必须看过示范文本很多遍。

(2)第二步:跟客户详细了解案件的细节

不懂问什么?可以从建设工程司法解释的主要条文的内容展开询问:首先,清楚了解条款的分布,不知道的去北大法宝下载一份打印出来看好好看,大致可以清楚它的脉络,第1-5条是关于合同效力的、第6-7条是关于合同无效的赔偿责任、第8-10条是关于工期、第11-18条是关于工程质量、第19-24条是关于计价标准、第25-27条是关于利息、第28-34条是关于溢价鉴定、第35-42条是关于优先受偿权、第43-44条是关于实际施工人、第45条是附则。

然后,用当事人能够听得懂的语句问,问客户签了几份合同(确定哪份合同是作为裁判依据的合同)、是否办理结算(是否办理结算,没有办理就申请鉴定。如果办理了结算,看价款是否存在争议)、是否竣工验收(合格的情况下,支付工程款的前提条件。没有竣工验收,看工程进度问题,考虑证据保全问题)、主要的争议是什么(例如是不是发包人不认可施工人的变更签证、还是发包人认为计价标准要调整,亦或是发包人故意拖欠工程款不给等等)、对方的履约能力如何(考虑钱能不能拿到手,客户工程款和律师费)。

(3)第三步:围绕案件的争议焦点查看证据

例如看变更签证、索赔、违约等证据,审查证据的三性。明确争议事项非常重要。对证据材料一页一页看,非常仔细认真的看,因为每一份证据都关系到客户的利益。

(4)掌握双方争议的焦点,结合争议焦点从合同约定当中具体分析,解剖出待证事实、收集证据,形成完整的证据链证明待证事实。

(二)司法鉴定程序

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第33条:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

作为代理人,我们应当正确的合理的引导审判人员。对于是否要进行鉴定、哪些属于鉴定的范围、哪些属于鉴定的内容、鉴定的标准是什么、鉴定的证据材料依据是哪些等事项进行把关。

对鉴定结果,应当认真分析,找出鉴定里面的所有问题,而不是任由法院采用鉴定结果,不做任何努力。


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